港企使用传统换汇方式面临的是否依旧是之前大家所认识的“外汇管理行政处罚风险”？还是已经面临更高级别的“刑事风险”？自身的外汇资金的来源清白，是否就意味收到的人民币不会被认定为赃款而被罚没？银行账户被司法机关冻结，六个月以后就可以自动解封？本文会依据目前法律规定，从人（账户持有人）和钱（账户资金）两方面，结合多个真实案例，帮助当下仍在使用传统换汇方式以及已经面临账户资金冻结问题的企业和个人清晰认识个中可能会涉及到的各项法律风险。
一、当前港资企业结汇的主要方式和法律风险
目前，与国内往来最频繁的港资企业从与国内公司的关联性上主要可分为两大类。一类是珠三角开放早期进入国内经营的港资生产、加工型企业，因当年受内地各项优惠政策的吸引而进入中国市场。这些港企早年时多以“三来一补”的形式简单赚取加工费用，如今仍留在国内发展的基本均已按照政策要求转型为以生产、加工和贸易出口为主的外商（港商）独资企业，此类企业目前仍多以香港公司为母公司或控股股东的形式经营。另一类，则是近年来伴随大批民营企业“走出去”，特别是沿海进出口中小企业为了配合国内公司发展、税筹、海外架构搭建等在香港成立的离岸公司。这些离岸公司（香港企业）在充分利用香港本土税收优惠政策的同时，更多的企业则是为了开设离岸账户以方便国内企业进出口货款的收支。无论哪一类港资企业，通常在经营中都同样会面临外汇结汇、汇率波动，特别是外币入境的难题。所以现实中，无论基于便利性、汇率差等各项因素的考量，这些企业在海外的收入仍有很一部分甚至绝大部分，依旧依靠传统的香港兑换店（也就是国内常说的“地下钱庄”）通过对敲的方式安排资金进出中港。近年来，为了配合国内企业和外商企业在货物以及服务贸易上对于结汇的需求，国家外汇管理局、税局、海关等多个部门曾联合或者单独出台了多项法规和政策，以指导和规范企业的结汇问题。虽然，多年来业界对于资本金账户开放呼声甚高，甚至业界一度流传国家在短期内就会推出有关开放政策，完全放开资本金外汇管制，然而随着国际贸易环境政治环境的不断变化，国家外汇管理部门仍旧秉持“扩流入、控流出、降逆差”的监管态度，对企业、个人的外汇在资金出入境流程、额度审批的监控力度逐步加強。随着近年洗钱、非法结算、国际电信诈骗等各类跨境金融类刑事犯罪的大幅攀升，司法机关的调查也逐步深入到资金出入境的范畴之中。公安部等司法机关、央行以及金融管理部门纷纷联手或各自下达各种文件打击此类犯罪。究竟使用地下钱庄换汇面临的是否依旧是之前大家所认识的“外汇管理行政处罚风险”？还是已经面临更高级别的“刑事风险”？自身的外汇资金的来源清白，是否就意味收到的人民币不会被认定为赃款？银行账户被司法机关冻结，六个月以后就可以自动解封？一直在国内经营着各类正当生意的这些港资企业主如今都不免被这一系列的问题所困扰。兑换店换汇的便利性已经被越来越高的法律风险所阻碍，港资中小企的结汇业务应该何去何从？本文会依据目前的法律规定，从人（账户持有人）和钱（账户资金）两个方面，结合多个经手案例，帮助当下仍在使用传统换汇方式以及已经面临账户资金冻结问题的企业或个人清晰认识个中可能会涉及到的各项法律风险。
二、账户资金的法律风险
记得有一次被冻结银行账户的当事人咨询的时候，信心满满的告诉我 “徐律师，我们的法务查过有关的法律规定，公安不像法院，他们最多也就是冻结，反正也不能划走我卡里的钱，我不着急那点钱就先当存在那里呗！” 然后，我告诉了他一个坏消息：如果账户是被公安机关冻结，而且涉及案件是电信网络犯罪的话他们是有权划扣账户内资金作为受害人的资金返还。最后我还告诉他：我们处理过的案件中，十有七八都是涉及到电信网络犯罪。所以，资金被司法机关冻结不是结束而是开始。被冻结账户内的资金面临的主要风险则包括：
1.资金被行政处罚的风险根据现行有效的外汇管理法律法规，可能会受到行政处罚的行为包括以下几类：
A、逃汇行为逃汇行为是指违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外的行为。其后果是由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
B、非法套汇行为非法套汇行为是指违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，或者以虚假、无效的交易单证等向经营、售汇业务的金融机构骗购外汇行为。其产生的法律责任是由外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑，处非法套汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处非法套汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
C、非法结汇行为此类行为是指违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇的行为。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。
D、非法买卖外汇行为非法买卖外汇行为包括私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的行为。这类行为会由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国外汇管理条例(2008修订)》第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《国家外汇管理局关于<中华人民共和国外汇管理条例>第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知》，此处的“数额较大”，是指私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇金额为等值1000美元及其以上，或者非法介绍买卖外汇金额为等值5万美元及其以上。以上就是账户内资金可能面临的几大类行政风险。这些风险导致的直接后果一般都是处以警告、罚款等，而且处罚金额在违法金额的30%或以下。这种损失如果只是偶尔一次，也许并不足以引起重视。但事情往往不是这么简单，依据我国相关法律的规定，公安机关是有权对违法所得进行没收的，所以除了行政部门的罚款，被冻结账户内的资金还有被罚没的风险。
2、资金被刑事罚没的风险
A、因被认定为其他犯罪的涉案财物，从而被认定为赃物而被没收如今银行账户被司法机关冻结的案件愈趋频繁，特别是港资进出口行业大都听说甚至经历过，即使没有与地下钱庄有任何关联的普通人的银行账户也不乏有过被冻结资金的经历。排除身份证被违法分子盗用开户使用外，致使账户冻结越来越普遍发生的原因无非有三。首先，涉及到银行账户的犯罪的行为越来越多。伴随各大银行网上平台以及电子支付平台的普及的同时，这些平台无疑也成为了很多人实施资金犯罪的舞台，网络赌博的赌资、电信诈骗的赃款以及涉及洗钱、非法结算业务账户大都是通过购买他人银行卡，甚至冒用他人身份证开设银行账户，借助网上银行或者电子支付平台快速转移的特点，迅速转移各类资金和赃款，加大办案机关的追踪难度。其次，司法机关实施冻结的流程越来越简化，如今冻结账户（包括银行账户、支付宝、微信账户）等司法机关早已不需要以前那样带齐各种经领导审批过的文件和材料前去银行分行或者支行逐一实施冻结，最高法院和银监会联合下发的《关于进一步推进网络执行查控工作的通知》中明确要求了银行需要配合相关机关的冻结安排。最后，当然还有侦查机关侦查和追踪手段的电子信息化，大大提高了司法机关调查与犯罪嫌疑人账户关联性的效率，可以短时间内通过大数据大范围冻结以几何数字增长的三级可疑账户，堵截赃款或者犯罪所得。所以银行账户被司法机关冻结成为了越来越普遍的现象。无论是网络赌博还是电信诈骗，甚至是非法结算业务这样的刑事案件，涉案账户持有人均有义务配合司法机关进行进一步的调查或者取证，证明自己和账户内的资金与相关案件嫌疑人或者赃款并无关联，否则，司法机关则可能会以账户内的资金涉及刑事案件而被定性为赃款导致最终被直接罚没。
B、因被认定非法经营罪而被判处罚金或没收财产根据《刑法》第二百二十五条及其相关的司法解释，非法买卖外汇达到二十万美元或者违法所得达到伍万元人民币的构成非法经营罪，（扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产）。从上述法条可以看出，要达到“非法经营罪”的门槛非常低，只要非法买卖外汇累计达到二十万美元就已经满足了此项罪名的客观条件。而且涉及此类犯罪的处罚都伴随着罚金甚至没收财产，这里的没收通常就是账户内被认定涉案的资金。
3、 因处理不当产生的其它损失风险
A、逃避配合导致持续冻结当事人一旦通过银行得知账户被司法机关冻结，应该尽快与相关冻结单位取得联系，查询冻结原因，并按照冻结单位的相关要求办理有关手续，或者携带有关材料、证明文件或前往冻结单位配合司法机关的调查工作。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《银行业金融机构协助人民检察院公安机关国家安全机关查询冻结工作规定》等有关规定，司法机关冻结涉案账户的期限不得超过六个月。但是在实践中，如果账户持有人在明知账户被冻结后，却消极甚至抗拒配合司法机关的工作或调查，拒绝提供有关信息，户口会被司法机关持续的续冻。因有关法律虽然明确了冻结期限，但对于续冻的次数却没有明确规定，所以导致冻结账户被无限期续冻，这样无疑也大大增加了账户资金可能被司法机关划扣的风险。
B、提交错误文件引发另案侦查/扩大侦查范围针对侦察机关冻结的账户，一般都需要当事人提交有关证明材料证明与本身其调查的案件或者嫌疑人并无关联，从而排除当事人的嫌疑。冻结机关会在确定账户内的资金与案件无关后解封相关账户。根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第三十五条 公安机关在采取查封、冻结措施后，应当及时查清案件事实，在法定期限内对涉案财物依法作出处理。经查明查封、冻结的财物确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、冻结。提供给侦查机关的证明文件如何做到精准、有效？如何能尽快的帮助其尽快查清案件事实，认定账户的合法性？什么样的文件属于相关的证据材料？应该提交尽量多还是尽量少相关文件？这些都是当事人在提交文件前应该深思熟虑，或者咨询有着处理这类案件经验丰富的律师。一旦提交的材料疏于准备，从而引致更大范围的侦查，会导致账户内的资金风险大增的同时对于持卡人也是非常不利的。前面讲到的基本都是有关账户内资金的风险，除了资金最重要的当然还有人，下面就来聊聊被冻结账户的持有人或使用人又会面对什么样的法律风险。
三、账户持有人或使用人的主要法律风险
如银行账户开设后仅由开户人自己使用，且主要用途也主要为本人个人消费等，则账户持有人的法律风险相对比较小，只要能提供合理解释说明涉案资金来源合法性，一般都不会涉及更深一层的法律风险。但在实践中，被冻结的账户使用往往都存在的各种各样的问题。比如：公司法人代表开设个人账户后供公司使用，有的甚至直接交由公司财务保管使用，用来支付某些无法开具发票的小额货款，支付房租水电，或者发放工人加班工资，也有的会用于接收香港公司兑换的人民币，或者接收国外客户以各种名目，各种渠道汇入的货款等，总之，该银行账户未能按照有关法律规定合法合规的由开户人本人用于个人用途，其后果就可能会有持卡人及（或）使用人承担。
1、 持卡人或使用人涉嫌刑事犯罪的风险
A、 涉及罪名：非法经营罪
正如前文提到的，按照《刑法》的有关规定和司法解释，非法经营罪中关于非法外汇买卖的金额门槛非常之低。广东省高院就此类案件的审理专门撰写了《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》并作出了指导性的建议和意见，其中相关类型犯罪的定罪要点明确了“不以营利为目的，通过地下钱庄非法兑换货币的行为不构成非法经营罪”，也就是说只要不是以换汇作为营利目的的兑换行为都不都成非法经营罪，但这只是适用广东省内法院的指导性建议和意见，其适用范围和效力都非常有限。具体到个案中，银行卡持有人是否会被认定为非法经营罪还要根据案件的具体案情进一步分析，司法机关所在地的不同也有着不同的司法实践，毫无疑问的是这个风险对于持卡人来说始终是客观存在的。
B、涉及其他罪名：非法结算类、电信诈骗、网络赌博、诈骗罪这些罪名主要取决于持卡人是否直接或者间接的参与到了有关的犯罪行为中，无论是自己参与还是户口因使用不当而受到牵连，本人是否参与了有关犯罪，都不再只是由持卡人解释说明，而是需要依据侦查机关的调查结果来认定。
2、 公安机关介入调查，持卡人被传唤调查的风险在我们处理所有银行账户冻结案件中，当事人最不愿面对的一件事就是被公安机关传唤，特别是香港籍当事人，对侦察机关有着天然的畏惧心理。但只要账户被冻结，其背后就一定有关联性的线索需要侦查机关做进一步的调查。有关部门有权按照《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律的规定传唤当事人介入调查。总结我们操作过的众多案件，侦察机关一般会通过以下三种方式传唤当事人。
A、口头传唤侦查机关会通过电话直接与当事人取得联系，并通知当事人按照指定的期限内带齐有关的文件和证明材料前去指定地点接受询问、做笔录。在接到类似的电话通知时，应仔细了解对方信息包括但不限于工作单位、姓名、警号等，特别是如对方使用手机电话联系，更需要仔细确认对方身份，即使对方提及银行账户查封事宜也应要求其提供更多资料以确保真实性。曾有当事人因怀疑接到电话诈骗电话，又未及时确认对方身份，更未在要求时间内前去配合调查从而导致户口续封。
B、书面传唤——告知书、手机短信书面传唤一般会采取信件或者手机短信通知的方式，微信虽然已经实名制，但实践中我们尚未见过使用微信通知的方式。此类信件通常会通过EMS 方式寄往被冻结账户持有人在银行登记的联络地址，一旦被人签收，则会被视为送达。短信通知也是侦查机关常用的方式之一，发出短信的可能是手机号码，也可能是1065开头的短信通道号。无论是哪种方式的书面通知，其主要内容应该包含以下几点：
i. 账户持有人明确的个人信息和账户信息；
ii. 冻结单位及冻结原因；
iii. 配合调查的期限（有的会列出需要携带的证明文件）；
iv.不去协助调查的不利后果；
v. 明确的联系人及联系电话。如果你收到的短信中未能包含上述内容，则需要小心处理，避免真的巧合被电信诈骗分子利用。
C、直接传唤至户籍地/经常居住地派出所如账户持有人是国内居民，在在户口冻结一段时间后一直未能主动联系冻结单位，可能会收到户籍所在地派出所的通知或者警官直接上门要求账户持有人前往配合调查工作。如账户持有人是非国内居民，则可能会由经常居住地派出所人员前往要求配合调查工作。今年我们处理的案件中，其中一名香港居民因经营国内工厂长期在国内居住。其本人在银行账户被冻结初期，因账户余额不多且工作繁忙，加上今年上半年疫情原因一直未能积极主动联系冻结单位。直至疫情好转某日出差外地，在刚刚抵达目的地当晚就被侦查机关连夜带回经常居住地派出所接受调查。当事人持续数日，每天都要前去经常居住地派出所接受询问以及做询问笔录，期间一直无法正常工作，直到最后被额外扣押了一笔与涉案金额相若的资金后调查才终于告一段落。传唤当事人后，侦查机关会根据具体案情的需要和进展对当事人进行不同程度和方式的询问。从另一个角度去看，传唤当事人配合调查也正是当事人能充分表达和证明自身清白的契机。我们律师经常会被要求陪同当事人接受调查，在确保有关部门程序合法的同时我们也会对当事人提交的证明材料给出专业意见，帮助其加快申请银行账户解封的进程。综上，账户持有人应在银行账户被司法机关冻结后，尽快联系具有实践经验的律师，协助了解案情、分析评估案件风险，并积极配合有关单位的调查工作以降低自身涉案风险，保障账户内资金安全，并将各项损失控制在一定范围内。
3、其他风险
除了面临司法部门的法律风险之外，我们甚至有当事人曾经被冻结账户所在银行风控部门通知将取消其在该行的所有银行账户，并同时调整其信用卡授信额度为“零”，也就变相的将持卡人列入该行不诚信客户名单之中。千万别认为银行是在落井下石，他们的处理手法有明确的法律依据。根据《银发〔2016〕261号中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》第2.2项规定：暂停涉案账户开户人名下所有账户的业务。自2017年1月1日起，对于不法分子用于开展电信网络新型违法犯罪的作案银行账户和支付账户，经设区的市级及以上公安机关认定并纳入电信网络新型违法犯罪交易风险事件管理平台“涉案账户”名单的，银行和支付机构中止该账户所有业务。鉴于目前中国对于个人金融信用信息基础数据的采集能力的逐步完善和信息开放，越来越多的金融机构之间甚至金融机构与其他机构之间会相互分享有关数据，由此而对于持卡人造成的影响可谓更加深远。据有关报道，中国人民银行与公安部从今年十月开始启动的“断卡”行动中已经将1.5 万个银行账户和人员纳入惩戒名单，相关涉案人员在5 年内不准开立新账户并列入银行失信名单。
最后想说的是，如今大批的港资企业仍采取传统的换汇方式，意图规避汇率变化方面的经营风险，或者规避国家外汇管制的不便利，但与此同时却可能会陷入更严重的行政风险乃至刑事风险之中，涉案款项及涉案人员更加可能因为“不合规”的操作而要承担“不合法”的法律后果。而一旦被司法机关冻结相关银行账户，则更加会因各地办案机关标准和要求的不同而大大增加了账户持有人及账户内资金风险的不确定性。衡量利弊该如何取舍呢？一字记之曰“慎”！